本案要旨
當事人在商標異議復審程序或者無效請求程序中，主張其在先商標為馳名商標從而排斥訴爭商標注冊的，除必須明確提出馳名商標保護的請求外，還須指明請求馳名商標保護的具體商標號、在何種商品上馳名，并提供在訴爭商標申請注冊日前在相關商品上通過使用、宣傳等獲得知名度的相關證據。對當事人的主張不明確的，應當通過各種方式要求其明確，以便確定案件的審理范圍，避免在總結歸納當事人主張時所可能出現的遺漏或錯誤。
案情
第6574072號“鄧祿普”商標（下稱被異議商標）由天津鴻緒工貿有限公司（下稱鴻緒公司）于2008年3月3日提出注冊申請，指定使用商品為第9類防事故、防輻射、防火用鞋等。
英國BTR工業有限公司（下稱BTR公司）依據其在先申請注冊的引證商標提出異議，其異議理由為被異議商標與在先注冊的引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
據悉，引證商標一為第336806號“DUNLOP”商標，核定使用商品為第17類橡膠等；引證商標二為第1287597號“鄧祿普”商標，核定使用商品為第17類包裝材料（橡膠或塑料制）等；引證商標三為第1292542號“鄧祿普”商標，核定使用商品為第1類橡膠水、天然或合成乳膠溶劑（粘合劑）等。此外，BTR公司還擁有第27743號“普祿鄧”商標，核定使用商品為第28類運動球類等。
經審理，國家工商行政管理總局商標局裁定被異議商標予以核準注冊。BTR公司不服上述裁定，向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商標評審委員會）申請復審，其主要理由包括：一、被異議商標與BTR公司在先注冊的引證商標構成使用在關聯商品上近似商標，被異議商標的注冊將導致消費者產生混淆誤認。二、BTR公司早在1958年便在第28類商品上申請注冊了第27743號“普祿鄧”商標，該商標經長期使用和廣泛宣傳，已成為馳名商標，被異議商標是對BTR公司馳名商標的復制和抄襲。
2013年10月9日，商標評審委員會作出商評字［2013］第88349號《關于第6574072號“鄧祿普”商標異議復審裁定書》（下稱第88349號裁定）認定：被異議商標指定使用商品與3件引證商標及第27743號“普祿鄧”商標核定使用的商品功能用途差別較大，未構成類似商品。結合BTR公司在案證據不足以證明在被異議商標申請注冊日前其引證商標已在我國經過長期、廣泛宣傳使用，為我國消費者所熟知，具有馳名商標所應有的廣泛影響力和知名度，構成馳名商標。據此，商標評審委員會裁定：被異議商標予以核準注冊。
BTR公司不服第88349號裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。
判決
北京市第一中級人民法院認為：商標評審委員會未將第27743號“普祿鄧”商標作為引證商標，根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第十三條第二款進行審查，存在漏審，依照1990年10月1日起施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目之規定，判決：一、撤銷商標評審委員會作出的第88349號裁定；二、商標評審委員會對BTR公司提出的被異議商標異議復審申請重新作出裁定。
BTR公司和商標評審委員會均不服原審判決，并均提起上訴。
北京市高級人民法院二審認為，原審判決并無不當，BTR公司在該案異議復審程序中提交的“鄧祿普”或“DUNLOP”商標的使用證據中，相當數量的證據與第27743號商標核定使用的商品無關，商標評審委員會在重新審理時應當注意分辨，據此二審判決：駁回上訴，維持原判。
評析
該案是一起典型的因審理范圍確定不明從而導致漏審的案件，涉及到當事人如何提出主張、提交證據以及商標評審委員會和人民法院應當如何確定審理范圍并加以審理的問題。
在商標確權行政案件中，尤其是在商標評審委員會依申請作出的行政裁決中，是由申請人提出異議（包括復審）或者無效的具體理由和證據，由商標評審委員會或者人民法院適用法律進行裁斷。由此，申請人的理由決定了行政程序和訴訟程序的審理范圍，這在涉馳名商標案件中體現得更加明顯。申請人主張其在先商標為馳名商標的，除必須明確提出馳名商標保護的請求外，還須指明請求保護的具體商標申請注冊號、在何種商品上馳名，由此商標評審委員會或者人民法院才能根據其提交的相關證據審查該商標是否在訴爭商標申請日前已經達到馳名狀態。對于申請人主張不明確的，雖然在訴訟程序中可以通過開庭審理要求當事人指明，但是由于目前的行政程序審理模式采取書面形式，缺乏相應的明確、固定主張的程序，因此對于申請人的復審或者無效理由通常都是由商標評審委員會自行總結歸納概括，其結果可能會有所遺漏，最后只能通過后續的訴訟程序予以糾正或者彌補。
商標確權程序在審理范圍確定方面的缺陷表現如下：
第一，當事人在復審或者無效宣告申請中通常先提出己方在先注冊的所有商標列表，然后又以其中某一件或某幾件商標與訴爭商標進行對比，使商標評審委員會或者人民法院無法確定，其提出的哪些是真正用于對比的引證商標，哪些是泛泛而談。一旦商標評審委員會未支持其主張，在訴訟中就會提出遺漏引證商標、或者另提其他在先商標等理由，甚至在二審乃至再審程序中才會確定到底主張哪一件或者哪些商標。
第二，當事人在復審或者無效申請中所提出的具體理由模糊或者混亂不清，以至于無法確定審理范圍。尤其是馳名商標，相同、類似商品上的相同、近似商標以及在先使用并有一定影響的商標這3個理由摻雜在一起。比如以其已經獲準注冊的商標主張訴爭商標構成第二次修正的商標法第三十一條后段規定的“以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標”的情形，或者依據在類似商品上的已注冊商標主張訴爭商標違反第二次修正的商標法第十三條第二款的規定，又或者當事人在行政程序中多次補充的理由相互之間矛盾或者混亂。
第三，商標評審委員會和人民法院在確定審理范圍的具體做法上也有一定的差異。有觀點認為，如果當事人只提出具體的事實和理由，沒有明確指明適用商標法的具體條文，便不屬于該案審理范圍，不應當對此予以審查；但也有觀點認為，商標評審委員會和人民法院不應當僅考慮當事人是否提出商標法具體條文，還應通過其具體的理由總結歸納需要適用的法律條文并進行審理。
另外，對于主張馳名商標保護的當事人而言，其不僅要提出具體的要求保護的商標，還要有針對性地提交能夠證明該商標在訴爭商標申請注冊日前在其要求保護的商品上馳名的充分證據，如此才能獲得馳名商標的特殊保護。
反觀該案，無論是當事人主張的提出、證據的提交還是商標評審委員會的審理均有一定的疏漏，簡要分析如下：
BTR公司在提出異議復審申請時，其主張包括兩點：一是3件引證商標與被異議商標構成同一種或類似商品上的近似商標；二是第27743號商標為馳名商標，應給予特殊保護。前者是適用第二次修正的商標法第二十八條審理的事項，后者是適用該法第十三條第二款審理的事項，因此該請求基本明確，但是欠缺對第27743號商標在何種商品上馳名的主張。商標評審委員會的審理有兩個錯誤：一是對第27743號商標適用了第二次修正的商標法第二十八條，這是BTR公司并未提出的理由；二是對引證商標是否馳名進行了審理，但是該引證商標只可能是3件引證商標，商標評審委員會沒有對第27743號商標進行簡稱，所以雖然對是否構成馳名商標進行了審理，但不是對BTR公司所主張的第27743號商標馳名的審理，因此屬于漏審。除此之外，還有BTR公司證據提交的問題。BTR公司在該案中明確主張對第27743號商標給予馳名商標保護，其主張要獲得支持，還應提交該商標在核定商品上的使用、宣傳以及知名度等證據。第27743號商標核定使用商品是運動球類等運動器械，但是BTR公司在確權程序中提交的使用、宣傳和知名度的證據卻大部分與之無關，因此二審法院在判決中提示商標評審委員會審查馳名證據時應當注意這些證據要與第27743號商標核定使用商品相對應。這也反映出BTR公司在選擇主張保護的馳名商標方面存在一定的失誤。根據BTR公司提交的在案證據，其“鄧祿普”或“DUNLOP”品牌的知名度主要集中在橡膠制品，比如輪胎、皮具、網球等商品上，因此其第27743號商標在運動球類等商品上能否成為馳名商標與其在該案中提交的相應證據未必能夠相互配合。當然，由于商標評審委員會對第27743號商標是否馳名存在漏審，法院也不可能對此進行審理，因此在案證據是否能證明第27743號商標馳名仍然要待商標評審委員會具體審理之后才能確定。
（作者單位：北京市高級人民法院）
